Culture is future » Innovation et numérique

28.10.2011

DEBAT 2011 - Propriété intellectuelle - Le droit face à l'image photographique numérique

Une nouvelle image photographique est née avec le numérique. Celle-ci s’est dématérialisée et a changé de nature, et ce de manière tout à fait insidieuse. Nous avons assisté à une véritable fracture, qui a entraîné de profondes mutations, que nous sommes actuellement en train de découvrir. En effet, la photographie argentique a été le document clé de la société industrielle. Elle a alors servi à établir la véracité d’un monde économique et social, elle en a été son miroir jusque dans les années 80. C’est très précisément à ce moment  où la photographie commence à glisser dans le monde de l’art et de la culture, qu’elle perd très progressivement sa fonction de document. Un autre phénomène va interférer dans son déclin en tant que document, à la fin du XXème siècle, à savoir la nouvelle révolution opérée par les technologies de l'information et de la communication. La photographie accompagne alors très nettement la fin de la modernité et de la société industrielle. Elle entre dans une nouvelle ère, celle du numérique. Avec la photographie numérique, commence une nouvelle histoire visuelle. L'image numérique est le fruit d'une société qui rencontre de profonds changements sociaux et culturels. Nous basculons dans un autre type de société et d'économie, celle de l'immatériel. Et, cette fois, la photographie en devient son reflet. Elle se dématérialise, elle change de nature. Le numérique modifie les modes de circulation de l'image, des rapports différents au temps s'installent. Notre rapport au monde et aux choses se transforme. Il se détache complètement de la réalité matérielle, avec laquelle la photographie numérique n'entretient plus de lien. Cette fracture numérique, découverte a posteriori, entraîne de profondes mutations, toujours en cours dans le monde de la photographie, un séisme presque.

 Le marché de la photographie est donc le premier à en avoir subi les conséquences. Il se trouve confronté à une véritable déflagration, créant des antagonismes forts : un marché des tirages photographiques qui explose, alors que les droits des photographes professionnels s'amenuisent de jour en jour. Une pratique amateur sur le web, qui vient directement heurter celle des professionnels. Une image photographique dématérialisée qui perd toute valeur marchande, pour entrer dans un autre type d'économie. En effet, une nouvelle économie est sans doute en train de naître. Elle n'en est qu'à ses balbutiements. Le web 2.0 la propose, mais celle-ci ne s’opère pas sans douleur. Pour l’instant, nous nous accrochons à une logique keynésienne de l'économie. Pour qu'une économie se développe, il est nécessaire qu'il y ait une consommation marchande. Serions-nous en train de passer d'un mode de distribution fondé sur le droit de la propriété intellectuelle à un modèle de partage entre utilisateurs ? Nous entrerions ainsi dans la logique des biens collectifs. Selon un certain nombre d'économistes, tout contenu numérique tend vers le statut économique des biens collectifs. Ils s'appuient sur l'oeuvre de Paul Samuelson et Kenneth Arrow. Paul Samuelson a proposé en 1954, une définition des biens collectifs. Cet économiste estime qu'en leur présence, le marché se montre défaillant, d'où la nécessité d'une intervention publique. En 1962, Kenneth Arrow établit un lien entre la notion de bien collectif et la propriété intellectuelle. Dans un premier temps, l'oeuvre de l'esprit, au sens du droit de la propriété intellectuelle et artistique, octroie à son auteur un monopole économique, puis au bout d'un certain temps, lorsque l'oeuvre tombe dans le domaine public, le bien devient accessible à tous, et devient un bien collectif. La photographie qui transite sur le web, sous certains de ses aspects, serait en passe de devenir un bien collectif. Dans les faits, c’est comme si l'image une fois produite et diffusée sur le web, devenait disponible gratuitement pour tout le monde. Le droit de propriété sur le web 2.0 tend à s'effacer, et avec lui toute notion d'auteur. Demeure alors essentielle la question de la rémunération des photographes professionnels.

Ce phénomène apparaît en lien avec la difficulté que rencontre le droit et notamment le droit d’auteur, à appréhender l’image photographique numérique, qui lui échappe presque. Si le principe reste évidemment que le droit d'auteur s'applique à l'image photographique numérique, les faits démontrent le contraire. On ne peut, en effet,  que constater la difficulté que rencontre le droit d'auteur à appréhender l'image photographique numérique, qu'il ne protège que de manière parcellaire. La traduction des droits moraux s'avère difficile dans l'univers numérique. Le droit de divulgation s'épuise facilement, l'auteur ne peut quasiment pas de fait exercer son droit de retrait et de repentir, et l'effectivité du droit de paternité apparaît marginale. De plus, le numérique constitue une menace permanente pesant sur l'intégrité matérielle des oeuvres photographiques. En effet, la technique permet une manipulation, sous des formes multiples de l'image. Quant aux droits patrimoniaux, il semblerait que ceux-ci doivent s'appliquer avec plus de rigueur sur l'internet qu'ailleurs. Notre droit positif disposerait d'armes, qui, en théorie, permettent d'assurer avec plus d'efficacité la protection du monopole de l'auteur dans le monde numérique. Mais, dans les faits, le marché de la photographie professionnelle exclusivement numérique rencontre une phase de décroissance telle, qu'à elle seule, elle démontre indéniablement la difficulté des droits patrimoniaux à appréhender l'image photographique dématérialisée.

Certes, le droit de la propriété intellectuelle a toujours entretenu des relations complexes avec la photographie. En effet, si par principe, la protection de la photographie par le droit d'auteur semble aujourd'hui acquise, puisque inscrite dans notre code de la propriété intellectuelle, tel n'a pas toujours été le cas. Il convient sur ce point de procéder à un rapide rappel historique. Le Législateur de 1793 n’avait évidemment pas pu anticiper cette invention née en  1839. Avant la loi du 11 mars 1957, la protection de la photographie par le droit d’auteur était pour le moins particulièrement controversée. La décision appartenait aux juges, qui oscillaient entre un refus formel de toute protection (minoritaire), ou au contraire une admission sans réserve et systématique. Entre ces deux extrêmes, un troisième courant tentait de déterminer des conditions de recevabilité, en se fondant soit sur les qualités artistiques de la photographie, soit sur la qualité de son auteur, professionnel ou amateur. Dans ce dernier cas, ils avaient recours au critère d’originalité.  Dans un second temps, la loi de 1957 a reconnu expressément les œuvres photographiques comme protégeables par le droit d’auteur. Mais il fallait alors démontrer leur caractère artistique ou documentaire. Très rapidement, cette appréciation allait poser des difficultés, notamment au regard du mérite.  Aussi, la loi du 13 juillet 1985 a voulu aller vers davantage de simplicité. Dès lors, les photographies ont rejoint le droit commun. Il suffit qu’elles soient originales. Depuis, deux phases se sont succédées, un première durant laquelle les juges ont très facilement admis ce caractère d'originalité, mais il semblerait que la tendance se soit inversée depuis peu. Une nette évolution jurisprudentielle, beaucoup plus restrictive sur la preuve de l'originalité en matière photographique, aurait vu récemment le jour.

Evidemment la complexité de ces relations n’ont pu que s’amplifier avec l’avènement du numérique. Le droit d’auteur ne parvient pas à protéger l’image, qui a perdu toute matrice originaire, remplacée par des métadonnées. Par ailleurs, notre droit apparaît dépourvu face à la production des amateurs, qui coule à flot sur le web, faisant acquérir à l’image une nouvelle dimension, celle d’image-partage. Le paradoxe étant, de surcroît, que le droit d’auteur s’applique indifféremment à l’amateur ou au professionnel. Au final, il semblerait que le droit d’auteur se trouve contraint à muter et à se métamorphoser, lorsqu’il est confronté à une image photographique totalement dématérialisée, qui ne revêt aucune existence dans le monde analogique. L’image glisse inexorablement, sous nos yeux, dans un espace économique et juridique d’une nature profondément différente.

Face à ces différents constats, les enjeux et les mutations apparaissent multiples. Il semblerait que la pratique professionnelle mette en place des modes de création nouveaux, comme le webdocumentaire - qui a le vent en poupe actuellement -, ou encore s'oriente vers une production multi-supports, sur lesquels le droit d'auteur doit une nouvelle fois s'interroger.

Par ailleurs, le recours aux autres branches du droit comme le droit commun des contrats ou le droit de la responsabilité, ou encore le droit d’auteur dans les aspects collectifs, peuvent apparaître comme des armes permettant de résorber cette situation de grande déliquescence, qui atteint notamment les photojournalistes. Mais encore faut-il que ces derniers s'en saisissent, ou que le législateur daigne intervenir. 

De plus, notre droit pourrait s’inspirer d’autres régimes qui existent en Europe. En effet, le droit allemand est souvent pris en exemple, en ce qu'il distingue le simple travail photographique de l'oeuvre photographique, et ce en fonction d'un seuil d'intensité créatrice. De même l'Espagne protège les simples photographies non originales par un droit voisin avec une durée de 15 ans à compter de leur création. Le droit italien, encore, distingue également les photographies "banales" ou "prises mécaniquement".

Le droit européen peut se montrer également comme une source d’inspiration. En effet, le considérant 17 de la directive du 29 Octobre 1993 sur la durée de la protection du droit d'auteur et de certains droits voisins énonce : « considérant que la protection des photographies dans les États membres fait l'objet de différents régimes; que, pour obtenir une harmonisation suffisante de la durée de protection des oeuvres photographiques, et notamment de celles qui, en raison de leur caractère artistique ou professionnel, ont une importance dans le cadre du marché intérieur, il est nécessaire de définir le niveau d'originalité requis dans la présente directive; qu'une oeuvre photographique au sens de la convention de Berne doit être considérée comme originale si elle est une création intellectuelle de l'auteur qui reflète sa personnalité, sans que d'autres critères, tels que la valeur ou la destination, ne soient pris en compte; que la protection des autres photographies doit pouvoir être régie par la législation nationale; ».

En guise de conclusion, il apparaît important de préciser qu'un régime juridique binaire semble prendre forme. Celui-ci se dessine en fonction de l’existence ou de l’absence de support matériel liée à l’image numérique, dans le monde analogique. Lorsque l’œuvre numérique retrouve un support, le droit appelé à intervenir garde sa superbe et son emprise traditionnelle, alors que l’image qui circule isolément appelle le droit à des mutations. En effet, dès lors que l’image numérique retrouve un support, notamment en vue d’une exposition ou encore de l’édition d’un livre, le droit d’auteur joue son rôle à plein. Il apparaît donc qu’une certaine photographie numérique en lien avec un support, garde sa valeur tant artistique qu’économique. Les retrouvailles avec le support lui permettent d’accéder à une certaine valeur financière. En revanche, l'image photographique exclusivement numérique semble glisser dans le domaine des choses communes, vieille notion de droit des biens, longtemps tombée en désuétude, et qui réapparaît en lien avec les biens collectifs des économistes.

 

Une contribution de Catherine Saison, avocat, doctorante.