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23.09.2011

DEBAT 2011 - Propriété intellectuelle - La propriété intellectuelle, une notion récente par Olivier Bomsel, économiste

Olivier BOMSEL est économiste, professeur d’économie industrielle à MINES ParisTech et directeur de la chaire ParisTech d’économie des médias et des marques.

La propriété intellectuelle, une notion récente

Il faut rappeler tout d’abord que bien souvent l’économie vient après le droit. Le droit répond de manière concrète et pragmatique à des impératifs temporels et politiques. L’économie, elle, observe le fonctionnement des institutions, donc part du droit positif, et essaye de l’interpréter pour analyser ce qu’il autorise en termes d’organisation de la société (lecture des institutions juridiques et économiques de propriété). Le droit de propriété, notamment, apparaît comme une institution qui permet la coordination de la société.

Si la propriété est une notion ancienne, elle a commencé à être interprétée par les économistes, à partir des années 1960, comme institution structurante (Demsetz, Coase). Quant à la catégorie de propriété intellectuelle, elle était impensable dans la première partie du 20e siècle : Schumpeter par exemple ne fait jamais référence à la notion de propriété intellectuelle alors même qu’il fait de l’innovation le moteur du capitalisme. La propriété intellectuelle est une catégorie nouvelle qui apparait dans les années 80 et s’inspire, dans sa conception, des théories de la propriété des années 60 développées par l’école de Chicago. La propriété intellectuelle désigne alors l’exclusivité de l’usage d’information et son exploitation commerciale. Elle vient chapeauter trois types d’institutions du droit qui protégeaient jusqu’ici la création et l’innovation : le copyright, le droit des marques et le brevet.

La propriété intellectuelle est plus précisément née de la conjonction de deux découvertes. Dans les années 1960, Harold Demsetz développe une théorie de la propriété comme institution servant à internaliser les effets des actions individuelles au bénéfice ou au détriment de la société. Il s’appuie notamment sur des études sociologiques des Indiens d’Amérique montrant certaines formes d’exclusivité pour empêcher la surexploitation des réserves de chasse. Coase de son côté montrera que la propriété est un instrument souvent plus efficace que l’intervention publique pour traiter des problèmes sociétaux, ce qui conduira par exemple aux programmes de privatisation. A ces théories économiques s’ajoute une meilleure prise en compte de la catégorie d’information comme composante de l’économie,  notamment parce qu’elle permet d’organiser la division du travail. C’est l’adaptation de la catégorie de propriété à celle d’information qui donnera naissance à la catégorie de propriété intellectuelle comme exclusivité sur l’usage de l’information.

Pour traiter de la propriété intellectuelle, il faut donc avoir en tête sa fonction et analyser le fonctionnement des institutions dans lesquelles elle s’incarne, par exemple le brevet.

Les brevets, entre exposition et protection

Le brevet  est une institution complexe de publication d’innovations scientifiques ou techniques. Déposer un brevet est une forme de divulgation, en échange de laquelle l’institution assure une protection face à la concurrence. Mais l’acte de divulgation va instinctivement à l’encontre d’une démarche concurrentielle. Cette opposition se reflète dans la rédaction des brevets, qui s’apparente à une publication sous contrainte où l’entreprise en dit le moins possible.

Le brevet organise le rapport entre l’innovation proprement dite et les conditions de son application technique. Son fonctionnement est nécessairement imparfait, avec des usages contre-productifs, mais on ne saurait dire ce que serait sa disparition.

Les brevets sont souvent liés entre eux et permettent ainsi de couvrir un périmètre large dans une application technique, l’entreprise utilisant ici l’institution pour se créer un monopole. Ainsi les grandes firmes qui possèdent d’importants stocks de brevets, surtout dans lahigh-tech, entretiennent entre elles des relations de peering (neutralisation du paiement de licences par utilisation réciproque des brevets), une stratégie connue sous le nom de patent pool. Cette pratique favorise la création de barrières à l’entrée en interdisant à un nouvel entrant, ne disposant pas d’un stock équivalent de brevets, de s’imposer sur le marché sauf à payer de très nombreuses royalties pour ses licences. L’institution suscite parfois l’apparition de nouveaux acteurs, mais conforte également des situations d’oligopole. Elle permet également aux secteurs très utilisateurs de brevets de valoriser leur bilan et d’organiser la concurrence, et ce d’autant plus que les coûts de transaction (négociation des droits de licences) sont élevés.

Propriété et société

La culture est difficilement définissable comme catégorie économique. On peut en revanche parler des médias. Le media est un vecteur de diffusion d’expressions signifiantes vers des publics anonymes : c’est la valeur sémantique de ces expressions qui suscite une valeur économique. Laquelle dépend bien sûr de l’appétit du public et de ses critères de perception. De là une référence possible à la culture comme écosystème, comme environnement sociétal des médias.

Pour être efficaces, les droits de propriété intellectuelle doivent être clairement définis et applicables. Dès qu’ils sont contestables, les droits de propriété bloquent toute transaction (exemple de la Grèce qui, tant pour le recouvrement des impôts que pour les privatisations, bute semble-t-il sur l’absence de cadastre).

Le droit de propriété est une institution asymétrique : la société concède un principe d’exclusivité à un individu, elle lui délègue une part de souveraineté. Or les conditions d’émergence de l’ « individu » diffèrent selon les sociétés. En France, par exemple, l’individu est une création récente qui, au plan légal, date de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; alors qu’en Grande Bretagne, le rapport de l’Etat et de l’individu suit une histoire différente, comme en témoigne la création de l’Habeas Corpusau 17e siècle. La notion d’individu et sa conception vont alors permettre de distinguer entre les différents modes d’organisation et de conception de la société : les Etats Unis notamment se sont construits par agrégation de propriétés individuelles avec la conquête de l’Ouest, alors qu’en France les sujets ont été longtemps les délégataires de services publics (les Offices). Le déploiement des médias en France s’inscrit d’ailleurs dans ce cadre, ce qui rend plus difficile l’entreprenariat dans le secteur (c’est la société qui fait l’individu et non l’inverse). En Chine, la tradition impériale va imposer une délégation de souveraineté différente.

La propriété est ainsi un moyen d’analyser les différentes formes de société, de coordination des individus. Si Jéremy Rifkin explique que l’expérience payante se substitue de plus en plus à la possession, Olivier Bomsel rappelle que la propriété ne disparaît pas pour autant, car la vente d’expériences repose sur des formes de propriété, et notamment de propriété intellectuelle.

Le copyright, la propriété de l'expression et la censure

Le copyright est une institution idiosyncratique, autant, sinon plus, que les autres formes de propriété. En effet, il consiste à faire évaluer par la société l’intérêt qu’il y a pour des individus d’y faire circuler des messages, avec notamment, selon les époques et les pays, des mécanismes d’encouragement et de censure (voir Paul Starr, The Creation of the Media: Political Origins of Modern Communications. New York, NY: Basic Books, 2004)).

En France, le privilège d’édition est indissociable de la Censure royale. En Grande Bretagne, la régulation passe par une taxe sur le papier (le Stamp - timbre à payer) qui réserve la lecture des journaux à une certaine classe. La censure est d’ordre « censitaire ». Ce cercle d’informés va structurer une sphère publique, qui s’élargit à mesure que s’étend l’embourgeoisement de la société. Paul Starr ou Robert Darnton considèrent que la révolution américaine est née de l’opposition à la régulation britannique des médias. Alors que la presse était aux Etats-Unis, plus alphabétisés que l’Europe, un élément essentiel de coordination des colons de la côte Est, la volonté britannique d’y introduire le timbre a suscité les premières révoltes de Boston.

La circulation des messages à destination du public relève donc fondamentalement du maintien de l’ordre public. C’est pourquoi le copyright qui protège les auteurs rencontre aussi des autorisations d’édition, de diffusion, visant à contrôler les externalités possibles - positives ou négatives - de la circulation d’information dans la société (ex : propagande nazie, annonce du génocide rwandais). La circulation des messages est donc encadrée :

-          Par des institutions de propriété, qui en confèrent l’exclusivité à l’auteur ou au diffuseur ;

-          Par des règles de censure qui, en parallèle, rendent les auteurs et éditeurs responsables de leurs publications devant la société.

Le copyright recouvre toujours ces deux dimensions : s’il publie, le détenteur du copyright devient comptable devant les lois sur la publication. Les médias sont toujours l’objet d’une régulation politique, d’un contrôlé plus ou moins décentralisé (public, délégation, privé). Aux Etats Unis par exemple, la régulation du cinéma est gérée par la MPA qui s’est créée pour autoréguler le secteur plutôt que de devoir dépendre des ligues de censure.

Sur Internet, le contournement du copyright est donc aussi un contournement de la censure, par exemple celle établie pour la télévision (images violentes, interdiction de certains contenus aux mineurs, etc.).

Copyright et droit des marques

Le copyright n’est pas une institution complètement indépendante du droit des marques. D’un point de vue juridique, le copyright protège une expression (un code, une chaîne de signes et non un sens). Or l’utilité d’un message d’un point de vue économique est liée à sa valeur sémantique, laquelle est éminemment contextuelle. Elle dépend d’un environnement signifiant, d’un contexte précis. Une tribune dans un quotidien, sur un site Web spécialisé, sur un blog a ainsi une valeur signifiante différente, qui est liée à la capacité de signalisation de la marque associée au support d’expression. La construction du sens dépend principalement de « qui parle ? » et du support auquel cet individu accède.

Les modalités de communication recouvrent deux usages distincts, qui structurent le sens de l’expression. D’un côté, la correspondance qui est une communication privée ou commerciale, où le signal échangé n’a de valeur que pour les agents qui l’échangent, après s’être identifiés. Le message n’a pas vocation à circuler et donc à être valorisé directement sur les marchés. C’est pourquoi il a correspondance est généralement facturée au coût du transport du message et non à sa valeur intrinsèque. La correspondance est tarifée au prix coûtant, sans prendre en compte les conséquences économiques de l’échange privé, lequel peut aboutir par exemple à la signature d’un contrat, au lancement d’un produit, etc. De l’autre côté, la communication médiatique recouvre les situations où un individu s’adresse à un public anonyme. Elle relève du copyright car l’expression vise un marché. La valeur du message dépendra du sens véhiculé par celui-ci, mais également de l’identification de l’agent, du « qui parle », donc d’une marque, laquelle est construite par l’émetteur (la personne qui parle) et le média par l’intermédiaire duquel elle s’exprime.

La marque est ici un instrument de signalisation d’une source, de sa valorisation. Or construire une marque de média coûte plus cher que financer les expressions (et le copyright) qui la nourriront. Pour rentabiliser leur investissement dans la marque, les médias ont besoin que l’institution leur garantisse leurs investissements dans les expressions (copyright), sans quoi leur marque perdrait l’exclusivité qui lui est attachée.

Le copyright peut alors être considéré comme un droit foncier et cette ressource n’a de valeur sociale que par son exploitation par une marque. Le média est une « expression marquée ». Ainsi, les auteurs payent pour soumettre leurs articles aux revues scientifiques prestigieuses, et non l’inverse : ils achètent leur labellisation par une marque. Une fois qu’un bien médiatique va circuler comme un produit marqué, l’expression et sa marque éditoriale deviennent indissociables. Ainsi, quand un internaute télécharge illégalement un titre de Michael Jackson, il va certes à l’encontre du droit du copyright mais s’attaque aussi à la marque « Michael Jackson » construite par des dépenses de communication et les investissements de son producteur.

Sur ce sujet, voir  Olivier Bomsel : Copyright et droit des marques, à paraître in Contemporay Economic Policy

Wikipédia peut être considéré comme le symbole d’une production importante d’informations sans auteur. Mais la marque Wikipedia connote le statut des expressions figurant sous ce label. Le lecteur les perçoit et les juge en tant que telles. Or, plus il y a d’expressions en circulation, plus l’expression signalée est recherchée : à l’ère numérique, la prolifération de miettes d’information de toute sorte, engendre une rareté des marques éditoriales. L’économie de marques éditoriales est au cœur de l’économie des médias.

L’économie des marques éditoriales est truffée d’externalités croisées entre marques, notamment entre éditeurs et talents. Ainsi, Universal Music France a rompu le contrat de Johnny Halliday parce que celui-ci, contre les clauses du contrat, a communiqué pour la marque de lunettes Optic 2000 au moment de la sortie d’un album, brouillant ainsi la marque Johnny Halliday financée par Universal. (Johnny a gagné aux prud’hommess on procès pour licenciement abusif, mais perdu en appel et en cassation sur sa revendication de récupérer des enregistrements sous copyright).

Sur la question de la durée des droits d’auteur, Olivier Bomsel suggère d’aligner le copyright sur le droit des marques, qui n’a pas de durée mais comporte des obligations de production pour que la marque ne tombe pas dans le domaine public. Certaines marques tombent cependant dans le domaine public quand leurs noms de produits deviennent des noms communs, ainsi de frigidaire, Post-it, Sopalin, mais pas de pédalo, qui est aussi le nom de l’entreprise produisant les embarcations à pédales !

Quelles sont les incitations pour créer une marque d’auteur aujourd’hui ? Peut-on faire revivre sans risque un auteur ? Tout d’abord, l’exemple « Shakespeare » ; Shakespeare est considéré comme un bien public, il fait partie de la culture anglo-saxonne mais aussi mondiale, c’est un nom commun, connu de tous. Au contraire, le livre du Marquis de Pelleport Les Bohémiens n’a pas été réédité depuis le 19e siècle. Ces noms sont presque inconnus. La publication consiste à en faire des marques. Si un éditeur souhaite republier Les Bohémiens, cela nécessite un réel investissement pour créer les marques Pelleport et Bohémiens. Or dans le cas d’un succès, elles pourraient être reprises et utilisées par n’importe qui, puisqu’elles sont dans le domaine public ; l’investissement de l’éditeur devrait pouvoir être protégé, ce que ne permet pas le copyright actuel.

Olivier Bomsel propose un copyright renouvelable attaché à la signalisation et non à l’expression.